En mi calidad de vocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) tuve ocasión de pronunciarme sobre el anteproyecto de ley con motivo del informe emitido por dicho órgano, si bien el marco legal vigente atribuye al CGPJ esta facultad sólo en relación a determinadas materias, entre ellas la tutela judicial de los derechos fundamentales, y justamente por discrepar en este punto con el informe aprobado por el CGPJ emití un voto particular.
Sería inconveniente e institucionalmente confuso que, convertido el anteproyecto en proyecto de ley, tratara yo ahora de otras materias no institucionalmente encomendadas al CGPJ, como lo haría si el enfoque de este artículo fuera el que corresponde como ciudadano o como jurista. No obstante, la identidad sustancial de los preceptos de anteproyecto y proyecto en las cuestiones relacionadas con los derechos y libertades civiles, y su tutela judicial, hace que mantenga plena vigencia, a mi entender, el voto particular que emití, que podría resumirse así:
La regulación contenida en LSSI, por alterar o restringir sustancialmente el contenido esencial de derechos fundamentales, sólo podría ser objeto de Ley Orgánica, en el hipotético caso de entender que cumple las exigencias constitucionales en materia de libertades y derechos individuales.
El artículo 8 establece en su punto 1: “En el caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información… atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, las autoridades competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran.”
Trata este artículo, por tanto, de medidas tales como el cierre de un periódico que se difunda por Internet, como reconoce la Memoria justificativa y económica, de 9 de octubre de 2001, en la página 32, párrafo 20, líneas 5 y 6. Pues bien, el cierre de un periódico, o la privación a los ciudadanos de su acceso a él, pueden ordenarlo “las autoridades competentes” cuando “atente o pueda atentar” contra determinados principios. Para mayor claridad distinguiremos:
A)Principios protegidos
B)Autoridades competentes
C)Medidas represivas
D)Hechos punibles
A) Principios Protegidos.
Los enumera el artículo 8.1.:
“a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
b) La protección de la salud pública o de los consumidores y usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
d) La protección de la juventud y de la infancia.”
El origen de esta enumeración se halla en el artículo 3.4.a)i) de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000 (en adelante, Directiva), si bien se aparta de su texto en aspectos significativos:
La Directiva se refiere a “la protección de los menores”, no “de la juventud y de la infancia”.
La Directiva se refiere a “la lucha contra la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad, así como las violaciones de la dignidad humana de personas individuales”, principios diversos de los que enumera el artículo 8.1.c) antes reproducido.
Particularmente llamativa es la novedad de enumerar como principio “la protección de la juventud”, si bien es de antigua raigambre en nuestra cultura, pues ya fue el principio por cuya salvaguarda fue Sócrates condenado a darse muerte. Por ello lo tomaremos como ejemplo de aplicación de LSSI.
B) Autoridades competentes.
La Directiva habla sólo de los “Estados miembros”, pero LSSI es, a la vez, más precisa y más ambigua. Así, habla de “las autoridades competentes para su protección en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas” (art. 8.1), “el órgano competente” (art. 8.2), “el Ministerio de Ciencia y Tecnología” (art. 8.2), “los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda” (art. 8.3), “la autoridad competente” (art. 8.4 a) y b), “una autoridad competente por razón de la materia” (art. 11.1), “Ministerio de Ciencia y Tecnología” (art. 11.1), “la autoridad administrativa competente en virtud del artículo 8” (art. 37.2.a), “una autoridad administrativa competente en virtud de los dispuesto en el artículo 11” (art. 37.2.b), “Ministerio de Ciencia y Tecnología” (art. 42.1), “Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información” (art. 42.1), “los órganos o autoridades competentes en función de la materia” (art. 42.1). Reiteradamente se refiere, además, a la Ley 30/1992, por lo que debe entenderse que las autoridades competentes son administrativas, amén de su enunciación expresa en el elenco enumerado.
C) Medidas represivas.
La parca Directiva, en su artículo 3, apartados 2 y 4, se refiere a “medidas que constituyan excepciones al apartado 2 respecto de un determinado servicio de la sociedad de la información”, esto es, “restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información”. Más exuberante es LSSI, que contempla “medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos” (art. 8.1), “impedir el acceso desde España” (art. 8.3), “que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación” (art. 11.1), “multa de hasta 600.000 euros” (art. 38.1.a), “prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos años” (art. 38.1.a) y las medidas provisionales siguientes, según el artículo 40: suspensión temporal de actividad, cierre provisional de sus establecimientos, precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y de documentos en general, así como de aparatos y equipos informáticos de todo tipo. Estas medidas provisionales pueden acordarse antes de la iniciación del expediente sancionador.
D) Hechos punibles.
Para la Directiva, en su artículo 3.4.a) ii), son “un servicio de la sociedad de la información que vaya en detrimento de los objetivos enunciados… o que presente un riesgo serio y grave de ir en detrimento de dichos objetivos”. De nuevo LSSI innova, y considera punible en el artículo 8.1 “que un determinado servicio de la sociedad de la información… atente o pueda atentar contra los principios que se expresan”, los examinados en A).
Recapitulando la anterior exposición, resulta que una autoridad administrativa, incluso antes de iniciar expediente sancionador, y por estimar que pueda atentar (no que atente o haya atentado) contra el principio de la protección a la juventud, ordenará el cierre de un periódico que se difunda por Internet. Es sólo un ejemplo somero de los efectos exorbitantes de LSSI, que no se atemperan por las salvedades de los artículos 8.1, último párrafo, 11.2, 34.1 y 40.2, pues nada obsta a la Administración en el ejercicio de las potestades que LSSI le atribuye en contra de las libertades de expresión y de información. Esta regulación modifica el régimen jurídico preexistente en nuestro ordenamiento en materia de protección de derechos fundamentales, y ello, de ser constitucionalmente posible en los términos establecidos, sólo podría llevarse a cabo mediante Ley Orgánica, pues estamos ante una alteración o restricción sustancial del contenido esencial de derechos fundamentales.
Article publicat al suplement Ciberpaís d’El País a l’hivern del 2002
