I.- EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.
1.- Derecho al matrimonio y discriminación.
El proyecto de ley en materia de derecho a contraer matrimonio añade un nuevo párrafo al art. 44 del Código Civil (“Tendrá los mismos requisitos y efectos el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”), y retoca algunos artículos para adecuar sus palabras y sustituir “marido” y/o “mujer” por “cónyuge”.
Esta breve reforma se dirige a eliminar la discriminación sufrida por las personas de orientación homosexual, que, a diferencia de las de orientación heterosexual, no pueden contraer matrimonio con sus parejas, y cuyos hijos se ven privados de los beneficios de una estructura familiar segura y protegida por la institución del matrimonio, a diferencia de los hijos de las personas de orientación heterosexual.
No cabe duda del carácter de institución social esencial que tiene el matrimonio, y la familia que forma, fundamento de un orden social estable, y razón que justifica su tratamiento preferente por los poderes públicos, tanto constitucional y legislativamente como en las políticas de gobierno. Para aquellos que eligen casarse, y para sus hijos, el matrimonio provee una abundancia de beneficios legales, financieros, asistenciales, y sociales, y correlativos deberes y cargas. La cuestión es si, conforme a los principios constitucionales de no discriminación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, puede negarse la protección, beneficios y obligaciones del matrimonio a dos personas del mismo sexo que deseen casarse.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Massachusetts declaró, el 3 de febrero del 2004, que limitar la protección, beneficios y obligaciones del matrimonio civil a las personas de sexo opuesto viola los principios constitucionales básicos de libertad individual e igualdad ante la ley, porque sin el derecho de optar por el matrimonio las parejas del mismo sexo no sólo se ven privadas de una plena protección legal, sino también excluidas de la plena extensión de la experiencia humana, infligiendo así “un profundo e hiriente sufrimiento a una parte de la comunidad sin razón que lo justifique.”
Se trata de “si es constitucional crear una clase separada de ciudadanos por vía de discriminar su status, y negar a esa clase el derecho de participar en la institución del matrimonio civil, junto a sus concomitantes protecciones, beneficios, derechos y responsabilidades, tangibles e intangibles. Mantener un status de ciudadanos de segunda clase para las parejas del mismo sexo, excluyéndolas de la institución del matrimonio civil, es la violación constitucional que se cuestiona.”
“ El continuado mantenimiento de este sistema semejante a las castas es irreconciliable, e incluso totalmente repugnante, con el fuerte interés del Estado en el bienestar de todos los niños y su principal compromiso con el mejor interés del menor.”, lo que resulta del status de las parejas del mismo sexo y sus hijos como “extraños para las leyes matrimoniales”
La naturaleza y significado tradicional e histórico del matrimonio civil es el de una institución legal laica y dinámica, cuya línea conductora es promover relaciones estables entre los adultos por el bien de ellos mismos y de la comunidad, especialmente de los menores. La misma naturaleza y propósito del matrimonio civil convierte en inconstitucional todo intento de prohibir a todas las parejas del mismo sexo, por su condición de tales, el acceso al matrimonio civil.
Como indica dicho Tribunal Supremo, “mucha gente sostiene profundas convicciones religiosas, morales y éticas en el sentido de limitar el matrimonio a la unión de un hombre con una mujer, y entender inmoral la conducta homosexual. Muchos otros sostienen igualmente fuertes convicciones religiosas, morales y éticas en el sentido de que las parejas del mismo sexo deberían poder casarse, y que las personas homosexuales no deben ser tratadas diferentemente que las heterosexuales. El Estado no debe interferir esas convicciones, o con la decisión de aquellas religiones que rechazan casar a las parejas del mismo sexo. Esas materias de creencia y convicción están más allá del alcance de la revisión judicial o la interferencia gubernamental; pero tampoco puede el gobierno, so capa de proteger valores ‘tradicionales’, aunque sean los valores tradicionales de la mayoría, consagrar en la ley una discriminación odiosa que la Constitución prohíbe.”
“Excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio civil no beneficia a los hijos de los matrimonios heterosexuales, sino que priva a los hijos de las parejas del mismo sexo de las innumerables ventajas que se derivan de la seguridad de una estructura familiar estable para la educación y cuidado de los hijos.”
“Nadie discute que las parejas del mismo sexo son familias, que muchas tienen hijos, y que los niños que están cuidando y educando, como todos los niños, necesitan y deberían tener las mayores oportunidades de crecer en una unidad familiar segura y protegida. Igualmente, nadie discute que, bajo la rúbrica del matrimonio, el Estado provee una cornucopia de sustanciales beneficios a los padres casados y a sus hijos. El tratamiento preferencial del matrimonio civil refleja la posición del legislador de entender que el matrimonio `es el mejor entorno para la educación y socialización de los menores´ precisamente porque `estimula a los padres a mantener el compromiso entre ellos y con sus hijos.’ En este caso, nos encontramos con una determinada y sustancial clase de padres que educan a sus hijos y que carecen de acceso al matrimonio civil y su protección porque se les prohíbe por el Estado. No es razonable bajo nuestra legislación, ni es permitido, penalizar a los menores privándoles de beneficios públicos porque el Estado desaprueba la orientación sexual de sus padres.”
“La prohibición del matrimonio impone una carga profunda e hiriente sobre una parte de los ciudadanos sin justificación racional. La ausencia de relación razonable entre, por una parte, una descalificación absoluta de las parejas del mismo sexo que quieren contraer matrimonio civil y, de otra parte, la salvaguarda de la salud o seguridad pública o del bienestar general, sugiere que la prohibición del matrimonio se enraíza en persistentes prejuicios contra las personas de orientación homosexual. `La Constitución no puede controlar esos prejuicios pero tampoco puede tolerarlos. Las posiciones sesgadas de los particulares están más allá del alcance de la ley, pero la ley no puede, directa ni indirectamente, acogerlas y darles efecto.´ (Palmore vs Sidoti 1984). Limitar la protección, beneficios y obligaciones del matrimonio civil a las parejas de distinto sexo viola los principios básicos de libertad individual e igualdad ante la ley protegidos por la Constitución.”
2.- Adopción.
El matrimonio entre personas del mismo sexo tiene plenos e iguales efectos jurídicos que el contraído por heterosexuales, entre ellos la posibilidad de adoptar un cónyuge a los hijos del otro o adoptar conjuntamente. En tal sentido, hay que tener en cuenta que la adopción por personas de orientación homosexual no ha estado jamás prohibida, ni cabría dicha prohibición sin incurrir en discriminación inconstitucional. Siempre es prevalente en la adopción el interés del menor, pero ello no supone que puede discriminarse entre los que pretenden adoptar por causas no relacionadas con dicho interés (como sería prohibir la adopción a los judíos, los negros o los homosexuales). Es evidente que, conviviendo un menor con su progenitor y la persona con quien está casada o convive establemente, el interés del menor es ser adoptado por el cónyuge o conviviente no progenitor, por la mayor protección que ese vínculo paternofilial le reporta; y que es más beneficioso para el menor ser adoptado por dos personas unidas en matrimonio que por sólo una de ellas.
II.- SEPARACIÓN Y DIVORCIO.
1.- La voluntad de los cónyuges como causa.
Junto al “divorcio sanción”, basado en el incumplimiento por uno o ambos cónyuges de los deberes matrimoniales, se fue abriendo paso en todos los ordenamientos a lo largo del pasado siglo el “divorcio remedio”, basado en la voluntad de poner fin al matrimonio, manifestada en la ruptura de la convivencia, de forma que la única causa que generalmente se tiene en cuenta es la ruptura irreparable del matrimonio, concepto cuyo único significado descansa en el ejercicio del libre derecho a continuar o no la voluntad de convivencia de una persona con otra, sin otra causa expresa, ya que no se exige contenido alguno al concepto de ruptura irreparable, mas allá de la propia voluntad individual que pone término a la relación de convivencia matrimonial.
La cuestión es sencilla, se trata de someter la decisión de separación o divorcio a un tercero, la autoridad judicial, que podrá denegarla si no concurren causas objetivas; o bien atribuir plenos efectos a la libre voluntad individual, por entender que ninguna persona puede ser obligada a convivir o continuar casada si su voluntad es contraria, como establece el proyecto de ley en concordancia con el respeto al libre desarrollo de la personalidad garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución: si se es libre para contraer matrimonio sin otra causa que la voluntad individual, también se debe ser libre para ponerle fin por la misma voluntad individual, sin que en ningún caso se dejen de regular las consecuencias jurídicas y de todo tipo de la ruptura, poniendo en primer lugar la defensa del interés de los menores si los hubiere, y la situación del cónyuge más desprotegido.
El proyecto es así plenamente concorde con la regulación de la separación y el divorcio en los países de nuestro entorno cultural y jurídico de democracias liberales, que limitan la intervención judicial a los efectos de la separación y el divorcio, pero no la extienden a la propia decisión de ruptura; frente a los ordenamientos que subordinan la voluntad de los cónyuges a una decisión de los poderes públicos, por entender que un interés superior al de los cónyuges puede obligarles a continuar casados o no separados, sea religioso o de políticas de control social propias de Estados autoritarios o totalitarios. Es otra concepción, la que entiende que funcionarios del Estado pueden decidir si autorizan o no la separación y el divorcio, al margen y por encima de las decisiones de los propios cónyuges.
2.- El plazo mínimo para demandar.
Establecen los nuevos arts. 81 y 86 un plazo de tres meses tras la celebración del matrimonio en que no puede presentarse demanda de separación ni de divorcio, salvo situaciones de riesgo para la persona del demandante o de los hijos. Este plazo no tiene razón de ser en un sistema de separación o divorcio no causal, e introduce en el proceso toda la problemática de la causalidad (incidentes, pruebas, medidas provisionales pedidas cautelarmente, etc.) con la mera finalidad de adelantar, en su caso, el plazo para la presentación de la demanda.
Este plazo previsto por el prelegislador parece que tiene la finalidad de que haya un tiempo mínimo de convivencia antes de que por voluntad de uno de los cónyuges pueda instarse el que se deje sin efecto el vínculo matrimonial. Si, como se anuncia en la exposición de motivos, lo que se busca es “reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos”, es preferible eliminar el plazo y al mismo tiempo se evitarán los problemas que se analizarán a continuación, tanto en lo relativo a la falta de seguridad jurídica acerca de la concurrencia del interés del cónyuge demandante o los hijos, tiempo de valoración por el juez de esas circunstancias excepcionales y eventual impugnación, concepto de riesgo y forma de acreditar su existencia, debiendo tener en cuenta que países de nuestro entorno no establecen un tiempo mínimo de matrimonio para interponer la demanda de separación o divorcio, como por ejemplo Alemania, Finlandia, Holanda, Italia o Suecia.
Por otra parte el plazo introducido es nuevo, ya que en la actualidad, si la separación es solicitada solamente por uno de los cónyuges, es decir es contenciosa, no está sujeta a plazo alguno tal como prevé el art. 81.2º, y cuando se pretende una separación de mutuo acuerdo antes del plazo de un año previsto en el número 1 del mismo artículo, los cónyuges se ven obligados a plantearla como contenciosa. Por ello, la modificación introduce un elemento temporal que hace más difícil la separación en contra de la previsión del prelegislador.
Impedir el acceso a los Tribunales durante un determinado plazo no deja de plantear problemas atinentes a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución), pues las rupturas que se produzcan en ese tiempo carecen de cobertura legal y cauce judicial; e incluso a la prohibición de discriminación por razón de religión (art. 14 de la Constitución), pues no cabe olvidar que la mayor parte de los matrimonios se contraen en forma religiosa católica, sujetos al Código de Derecho Canónico, donde no se establece plazo alguno para instar la separación (Cánones 1151 y siguientes) o la disolución del vínculo por efecto de la dispensa del matrimonio rato y no consumado (Canon 1142) y de los privilegios paulino y petrino (Cánones 1143 a 1150). Especial importancia tiene el Canon 1142 sobre dispensa del matrimonio rato y no consumado, pues dicha decisión pontificia tiene eficacia en el orden civil, conforme al artículo 80 del Código Civil. De mantenerse el plazo previsto en el proyecto, los ciudadanos casados en forma religiosa católica podrán instar la disolución de su vínculo matrimonial desde el primer día, cuya obtención tendrá efectos civiles; mientras que los casados en forma civil no podrán instar dicha disolución sino transcurridos tres meses.
3.- Custodia compartida.
Es ésta una novedad legislativa que ya en la práctica se iba abriendo camino, pero cuya decisión por el juez, en caso de que ambos cónyuges no estén de acuerdo en pactarla, plantea graves problemas de viabilidad, pues sólo una relación fluida y concorde de los separados o divorciados hace posible la estrecha vinculación que exige la custodia compartida de los hijos. Es por ello que deberían entenderse las cautelas establecidas en el nuevo art. 92 como obstativas a compartir la custodia si uno de los cónyuges manifiesta su rotunda renuncia, en todo caso, a la custodia de los hijos, o si uno de ellos se opone por pretender la custodia para sí y no para el otro cónyuge, pues la imposición por el juez de una decisión no querida por las partes es un obstáculo insalvable a la viabilidad de compartir la custodia de los hijos.
Article publicat a ‘Actualidad jurídica Aranzadi’ (pàgines 8-9) el 2005
